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A 2ª Turma do STJ decidiu recentemente no REsp 525625/RS que o Substituído faz jus aos créditos de ICMS-ST que foram pagos a maior.
O Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso aos ministros; no entanto, eles não concordaram por unanimidade com o recurso. Pelo contrário, eles acreditavam que os contribuintes podem ser creditados pela diferença de ICMS pago quando sob o regime de substituição tributária a prazo. Acredita-se que isso seja possível porque os valores de vendas nas substituições a termo foram inferiores à base de cálculo assumida.
A desembargadora Assusete Magalhães determinou que seja garantido ao contribuinte a restituição dos tributos pagos via substituição tributária. Isso foi baseado no entendimento de que não houve fato gerador, conforme previsto no artigo 10 da Lei 87/96. Adicionalmente, o Ministro Morais descartou a aplicação do artigo 166.º do Código Tributário e Aduaneiro — Lei Tributária Consuetudinária — a este caso. Isso ocorre porque o artigo se aplica a pagamentos indevidos de acordo com o Código, o que não era um neste caso.
Uma empresa comercial ajuizou ação contra o processo de substituição tributária. Alegaram que tinham direito à restituição em razão da venda de veículos e da imposição de um imposto indevido. A empresa disse que isso ocorreu porque a substituição envolveu compensação e cumulatividade indevidas. Como resultado, afirmaram que o princípio da não cumulatividade e da compensação seria violado pelo processo de substituição.
O TJRS decidiu que o ICMS deve incidir sobre o valor real e real de uma operação, não os valores estimados, presumidos ou arbitrados. Por conta disso, o substituído acreditou poder utilizar o crédito referente aos encargos de ICMS que lhe foram aplicados ao ingressar em seu imóvel.
O Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso especial
Embora o STF não tenha confirmado que o contribuinte poderia receber a restituição de tributos pagos a maior no regime de substituição à época, o Supremo Tribunal Federal entendeu que isso era exigido pelo artigo 150, inciso 7, que foi acrescentado pela Emenda Constitucional 03/93. Essa seção da constituição diz que os contribuintes têm direito à restituição quando o evento de substituição não ocorreu – o que impediria qualquer possibilidade de excesso ou falta de compensação com valores de operações futuras.
A Segunda Turma do STJ deu provimento ao recurso especial do Rio Grande do Sul em razão de sua apreciação.
O STF decidiu que o processo RE 593.849 deveria ser aquele para examinar os valores pagos a maior no regime de substituição tributária. Como resultado, eles decidiram suspender o caso atual até depois desta decisão.
De acordo com o julgamento do STF no RE 593.849, foi feita à seguinte conclusão: “Caso a base operacional efetiva para substituição tributária seja inferior à presumida, é necessária a restituição da diferença do imposto pago. Essa restituição é devida pelo ICMS, também conhecido como Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.”
A recente decisão do STF foi proferida pela segunda divisão do STJ. Essa decisão foi um indeferimento do recurso interposto pelo Estado devido às novas regras do STF.
