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De Kelsen a Nino, entenda como pensadores como Radbruch propõem conciliar a realidade jurídica com os valores morais em tempos de crise constitucional.
A filosofia jurídica ocidental tem sido historicamente marcada por uma tensão estrutural entre o ser, a facticidade do Direito como realidade social, e o dever-ser, sua dimensão normativa e axiológica. Essa dicotomia fundamental levanta questões profundas sobre a validade e a legitimidade das normas que regem nossas sociedades.
De um lado, o positivismo jurídico, com expoentes como Kelsen, defende a autonomia do Direito, separando rigorosamente a validade normativa de quaisquer considerações éticas. Do outro, o jusnaturalismo insiste que o Direito só é verdadeiramente válido quando está em conformidade com princípios morais universais.
Diante desse impasse, surge a indagação central: seria possível conceber uma terceira via que reconheça o Direito como fenômeno cultural dotado de intencionalidade valorativa, mas ao mesmo tempo estruturado por uma racionalidade prática que o legitime democraticamente? Essa busca por uma teoria jurídica que articule estabilidade e transformação, facticidade e valor, torna-se um imperativo prático para a defesa do Estado Democrático de Direito, conforme uma análise recente publicada em 3 de janeiro de 2026.
A Dualidade Fundacional: Positivismo e Jusnaturalismo
A tensão entre ser e dever-ser é o cerne do debate filosófico sobre o Direito. O "ser" refere-se à existência fática do Direito, às leis promulgadas, às instituições que o aplicam e à sua manifestação concreta na sociedade. É o Direito como ele "é", um conjunto de fatos sociais e culturais.
Por outro lado, o "dever-ser" aponta para a dimensão ideal do Direito, para os valores, princípios e a justiça que ele deveria encarnar. É o Direito como ele "deveria ser", uma aspiração moral e ética.
O positivismo jurídico, exemplificado por Hans Kelsen, advoga uma separação estrita entre esses dois domínios. Para Kelsen, a validade de uma norma jurídica deriva de sua conformidade com uma norma superior dentro de um sistema hierárquico, independentemente de seu conteúdo moral. Essa abordagem busca garantir a segurança jurídica e a previsibilidade, mas é criticada por poder legitimar leis injustas.
Em contraste, o jusnaturalismo argumenta que existe um Direito natural, superior e imutável, baseado em princípios morais ou divinos. Para os jusnaturalistas, uma lei que contrarie esses princípios universais não seria uma verdadeira lei, carecendo de legitimidade e, em última instância, de validade. Essa perspectiva, contudo, é frequentemente criticada por sua potencial subjetividade e pela dificuldade em definir o que seriam esses princípios morais universais.
Gustav Radbruch: A Ideia do Direito e o Limite da Injustiça
A busca por uma terceira via para a tensão entre ser e dever-ser encontra um ponto de partida crucial na obra de Gustav Radbruch. Para ele, a Rechtsidee, ou a Ideia de Direito, é construída como uma síntese dialética entre três elementos: justiça, finalidade e segurança jurídica.
Essa tríade, longe de ser harmoniosa, envolve uma tensão permanente. A justiça, se concebida de forma absoluta, pode gerar arbitrariedade. A segurança jurídica, dissociada de valores, pode consagrar a opressão. A finalidade, desregrada, degenera em mero instrumentalismo, como Radbruch apontou em sua obra "Filosofia do Direito" (1979, p. 91).
Dessa compreensão, surge sua célebre "fórmula de Radbruch", segundo a qual normas positivas perdem sua validade quando sua injustiça atinge "um grau intolerável". Essa ruptura nega a legitimidade ética de ordenamentos totalitários, convertendo-os em "não-direito".
Para Radbruch, a superação do positivismo não significa um retorno ao jusnaturalismo, mas a afirmação de que a validade do Direito pressupõe uma "pretensão de correção material" (Radbruch, 1979, p. 91). Ele estabelece um limite negativo: identifica quando o Direito deixa de sê-lo, recusando a neutralidade valorativa sem cair no dogmatismo.
Carlos Santiago Nino: Democracia Deliberativa como Ponte Ética
Carlos Santiago Nino, um influente filósofo argentino, avança na articulação entre Direito, moral e política a partir de uma perspectiva deliberativa e democrática. Ele rejeita a ideia de despolitização do Direito, defendendo que ele é "essencialmente político" e que a conexão com a moral se dá precisamente através da política democrática, conforme destacado por Seemund (2025, p. 23).
Nino propõe a tese da pluralidade de conceitos de Direito, rejeitando a busca por um conceito único e essencialista. Diferentes noções, sejam descritivas, normativas ou mistas, são mobilizadas conforme o contexto discursivo (Nino, 2020, p. 22). Isso permite superar a dicotomia entre positivismo e jusnaturalismo, reconhecendo o Direito como uma prática social dinâmica.
Para Nino, o discurso jurídico justificativo constitui um "caso especial" do raciocínio moral ordinário. Isso significa que os deveres jurídicos carecem de autonomia normativa, dependendo, direta ou indiretamente, de fundamentos éticos para sua validade (Roca Pérez, 2002, p. 472).
A legitimidade do Direito, portanto, está intrinsecamente vinculada à prática deliberativa democrática, onde os cidadãos participam da construção normativa a partir de princípios moralmente justificados. Essa abordagem oferece uma resposta afirmativa à tensão entre ser e dever-ser, buscando uma harmonização processual e provisória por meio do diálogo democrático.
Uma Terceira Via em Construção: O Direito como Prática Coletiva
Embora Radbruch e Nino ofereçam respostas convergentes à tensão estrutural entre ser e dever-ser, há nuances importantes. Radbruch enfatiza uma tensão irresolúvel entre os componentes da Ideia de Direito, enquanto Nino deposita na deliberação democrática a esperança de uma harmonização processual e sempre provisória.
A fórmula de Radbruch atua como um limite negativo, identificando quando o Direito deixa de sê-lo. Já o processo democrático de Nino opera como uma fonte afirmativa de legitimidade, construindo deveres jurídicos a partir de deveres éticos compartilhados. Ambos, contudo, recusam tanto a neutralidade valorativa do positivismo quanto o dogmatismo do jusnaturalismo, propondo caminhos que vinculam Direito e moral sem confundi-los.
Uma crítica relevante a essa abordagem integradora, levantada por Genaro Carrió, questiona se a redução dos deveres jurídicos a deveres morais não ameaçaria a especificidade do Direito como sistema normativo autônomo (Carrió, 2011, p. 395).
A resposta de Nino, e implicitamente de Radbruch, reside na natureza coletiva e institucional do Direito. O Direito não é mera imposição, mas uma prática social complexa, comparável a uma "orquestra" ou "catedral", na qual múltiplos atores contribuem para sua construção contínua (Nino, 2020, p. 138).
É aqui que a terceira via ganha contornos mais nítidos: o Direito é, simultaneamente, um fato cultural e um projeto axiológico, cuja normatividade emerge da relação reflexiva entre práticas institucionais e valores democráticos.
